♥️ Affeden Tarafın Dava Hakkı Yoktur

Kanunkoyucu, dava açma hakkının, boşanma sebebinin öğrenilmesinen itibaren altı ay ve her halde 5 yıl geçmekle düşeceğini belirtmiştir. Ayrıca zina sebebiyle olduğu gibi, pek kötü veya onur kırıcı davranış nedeninde de affeden tarafın dava açma hakkı yoktur. (TMK m.162/2) Suç İşleme veya Haysiyetsiz Yaşam Sürme: Diğerboşanma sebepleri için de geçerli olan affeden tarafın dava hakkı yoktur kuralı terk nedeniyle boşanma davası için de geçerlidir. İhtarda bulunan eş aslında evi terk eden eşi affetmiş olur. Bu ihtarın terk eden eş tarafından dikkate alınıp ortak konuta dönmüş olması ile birlikte de tekrar evlilik birliği Affedentarafın dava hakkı yoktur. “. Hayata kast, bir eşin diğerini öldürme niyetinin bazı fiillerle gerçekleştirilmesidir. Eşini öldürme girişiminde bulunmak, onu intihara teşvik etmek veya zorlamak gibi eylem ve davranışlar hayata kast kavramına girerler. [1] Bu niyeti ciddi olarak ortaya koyan fiillerde kullanılan Davayahakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur. Görüleceği üzere zina sebebiyle açılacak boşanma davalarında özellikle evlilik birliğinin sarsılmış olması aranmamakla birlikte zina Affedentarafın dava açmaya hakkı yoktur. Bu nedenle boşanma konusunda kararınız kesin ise, af niteliği taşıyan davranışlardan sakınmanız gerekmektedir. Eşinize göndereceğiniz af niteliğindeki mesajlar ya da eşinize veya üçüncü kişilere sözlü olarak yapacağınız af açıklaması Yargıtay uygulamaları uyarınca af Burada bir hakkın bir kişiden bir başkasına tüm kapsamı ile geçmesi söz konusudur. Yeni hak sahibinin hakkı edinme, kazanma tarzı, devren iktisaptır. Buna hakkın intikali de denir. Devren kazanmada bir hak eski sahibinden yeni bir hak sahibinin malvarlığına geçmekte; bir kişi hakkı kaybederken diğeri devren kazanmaktadır. Affedentarafın dava hakkı yoktur. III. Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme Madde 163- Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir. TürkMedeni Kanunu’nun 161. maddesinin son fıkrasında “Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere zinada affeden tarafın dava açma hakkının olmadığı belirtilmiş, Yargıtay kararlarında affedilmesi halinde eşin zina nedeniyle kusurlu sayılamayacağı belirtilmiştir. Affedentarafın dava hakkı yoktur. Gerekçesi için Bkz. MK. MADDE 161 Ek Bilgi/Yorum. Üyemizin Notu: Gerekçe; Yürürlükteki Kanunun 129 uncu maddesini karşılamaktadır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Hüküm değişikliği yoktur. Şerhi Ekleyen Üyemiz: Av.Ufuk BOZOĞLU. gAqO. 1 Kasım 2019 – Medeni Hukuk4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nda boşanma sebepleri 161 ile 166. maddeler aralığında düzenlenmiştir. Medeni Kanun’un 161 ile 165. maddeleri aralığında düzenlenen; zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk ve akıl hastalığı özel boşanma sebeplerini oluşturmakta olup, sınırlı sayıdadırlar. Bununla birlikte; evlilik birliğinin sarsılması TMK madde 166/1-2, eşlerin anlaşması TMK madde 166/3 ve fiili ayrılık TMK madde 166/4 ise genel boşanma nedenlerini Medeni Kanun’un 161 ile 165. maddeleri aralığında düzenlenen özel boşanma sebepleri, ilgili mevzuat ve Yargıtay içtihatları kapsamında Boşanma SebepleriMedeni Kanun’da sınırlı sayıda sayılan özel boşanma sebeplerine dayanan boşanma davaları 5 maddede Zina Türk Medeni Kanunu’nun 161. Maddesinde düzenlenmiştir.“Madde 161 Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”Kanun hükmünde de haiz olduğu üzere; zina sebebine dayalı olarak açılan boşanma davasında dava hakkı, boşanma sebebinin öğrenilmesinden itibaren altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle düşer. Söz konusu boşanma davalarında diğer eş, zina yapan eşten tazminat hukukunun genel esaslarına göre manevi tazminat talep durumunda; yukarıdaki kanun maddesi hükmüne göre zina sebebine dayalı olarak dava açılabileceği gibi, evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebine dayalı boşanma davası da açılabilir. Hatta aynı davada zina ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebeplerinin ikisine birlikte dayanılarak da dava açılabilir. Ancak; boşanma davası yalnızca zina sebebine dayanılarak açıldıysa, mahkemece sadece zina sebebinin gerçekleşip gerçekleşmediğine göre karar verilebilecek, evlilik birliğinin temelinden sarsılması olgusu incelenmeyecektir. Aynı şekilde eğer dava evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuksal sebebine dayalı olarak açıldıysa, mahkemece zina sebebine dayalı olarak boşanmaya karar verilemeyecektir. [1] Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olup, talepten fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Ancak Yargıtay içtihatlarında usulünce yapılmış bir ıslah ile boşanma sebebinin değiştirilebileceği Hayata Kast, Pek Kötü veya Onur Kırıcı DavranışTürk Medeni Kanunu’nun 162. Maddesinde düzenlenmiştir.“Madde 162 – Eşlerden her biri diğeri tarafından hayatına kastedilmesi veya kendisine pek kötü davranılması ya da ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması sebebiyle boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.”Medeni kanunda boşanma sebebi olarak sayılan “hayata kast” kavramı, ceza kanununa göre daha geniş yorumlanmalıdır. Ceza davalarında değerlendirilen; kullanılan silahın öldürmeye elverişli olup olmaması, eylemin tamamlaması ya da teşebbüs aşamasında kalması, kendiliğinden eyleme son verilmesi gibi olgular boşanma davalarında incelenmeyecektir. Boşanma davalarında hayata kast, öldürme niyetini gösteren fiillerin varlığı bakımından kötü muamele ve onur kırıcı davranış ise somut olaya göre hakim tarafından değerlendirilmektedir. Genel olarak “pek kötü muamele”; eşin sağlığını, vücut bütünlüğünü bozucu fiillerdir. “Onur kırıcı davranış” ise; eşi küçük düşürmek amacıyla yapılan hakaret gibi eylemlerdir. [2]Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin bir kararında eşine sürekli fiziksel şiddet uygulayan kişinin eylemlerinin pek kötü muamele ve onur kırıcı davranış olduğu içtihat edilmiştir.[3]Özel boşanma sebebine dayalı olarak açılan davada genel boşanma sebebiyle TMK boşanma kararı verilemez. Davacı tarafça yalnızca hayata kast, pek kötü muamele veya onur kırıcı davranış sebebine TMK m. 162 dayalı olarak boşanmaya karar verilmesi talep edilmiş ise, başka sebeplere dayalı olarak boşanma kararı verilemez. [4]Hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış sebebi ile dava hakkı; eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle Suç İşleme ve Haysiyetsiz Hayat Sürme Türk Medeni Kanunu’nun 163. maddesinde düzenlenmiştir.“Madde 163 – Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir.”Kanun maddesinde belirtildiği gibi; boşanma sebebi oluşturacak suçun küçük düşürücü bir suç olması gerekmektedir. Ayrıca söz konusu boşanma sebebine dayalı açılacak olan davalarda herhangi bir hak düşürücü süre de öngörülmemiştir. Mahkeme; işlenen suçun niteliğine göre diğer eşin onunla birlikte yaşaması kendinden beklenemeyeceği hususunu değerlendirecek ve boşanma sebebinin gerçekleşip gerçekleşmediği hakkında karar verecektir. Bu hususta Yargıtay 2. Hukuk Dairesi bir kararında; cinsel taciz suçunun niteliği gereği davacının onunla birlikte yaşaması kendisinden beklenemeyeceğinin açık ve tartışmasız olduğunu, boşanma sebebinin gerçekleştiğini içtihat etmiştir.[5]Bununla birlikte Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin kararlarında; eşlerden birinin uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olması ve hatta hükmen tutuklu olması sebebiyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı ve boşanma sebebinin gerçekleştiği içtihat edilmiştir.[6]Medeni Kanun’da bir diğer neden olarak kanun haysiyetsiz hayat sürme yer almaktadır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi; eşlerden birinin sahte kimlik kullanarak bir müddet üçüncü kişilerle evlilik dışı birlikte yaşaması suretiyle haysiyetsiz yaşam sürmenin koşullarının gerçekleştiğini ve onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemeyecek hale geldiğinin sabit olduğunu içtihat etmiştir.[7]4- Terk Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesinde düzenlenmiştir.“Madde 164 – Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hakim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş hakkı olan eşin istemi üzerine hakim veya noter, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilan yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.”Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesi, eşlerden birinin evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde, ayrılık en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ise, istem üzerine hakim tarafından yapılan ihtarın da sonuçsuz kalması halinde terk edilen eşin, boşanma davası açabileceğini hükme bağlamıştır.[8] Burada ortak hayata son veren eşin ortak konutu terke zorlayan ya da konuta almayan eş de bu kapsama dahildir gerçek iradesi, evlilik birliğinin mükellefiyetlerinden kaçma amacının bulunup bulunmadığı ya da tüm bu hususlarda haklı nedeni olup olmadığı tespit edilmelidir. Nitekim Yargıtay Kararlarında terke dayalı davanın reddedilebilmesi için terkte haklılığın değil, eve dönmemekte haklılığın kanıtlanması gerekmektedir.[9]Terk edilen eş; terk olayının üzerinden en az dört ayın geçmesiyle hakime veya notere başvurarak terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi ihtarınında bulunulmasını talep eder. Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesi gereğince çekilen ihtarın hukuki sonuç doğurması için samimi bir arzunun ürünü olması gerekir.[10] Yine terk sebebine dayalı açılacak boşanma davalarında ihtarnamenin usulüne uygun olarak gönderilmesi dava şartı olup, hakim tarafından usulüne uygun olarak ihtarname gönderilip gönderilmediğini ile ihtarnamenin kanuni unsurları taşıyıp taşımadığı re’sen dikkate alınmalıdır.[11]Terk sebebine dayalı olarak açılan boşanma davalarında herhangi bir hak düşürücü süre söz konusu Akıl Hastalığı Türk Medeni Kanunu’nun 165. Maddesinde düzenlenmiştir.“Madde 165 – Eşlerden biri akıl hastası olup da bu yüzden ortak hayat diğer eş için çekilmez hale gelirse, hastalığın geçmesine olanak bulunmadığı resmi sağlık kurulu raporuyla tespit edilmek koşuluyla bu eş boşanma davası açabilir.”Akıl hastalığı sebebiyle boşanmaya karar verilebilmesi için, akıl hastalığının ortak hayatı diğer eş için çekilmez hale getirmesi ve hastalığın geçmesine olanak bulunmadığının resmi sağlık kurulu raporuyla tespit edilmesi şarttır. Akıl hastalığı sebebine dayalı boşanma davasının açılması durumunda Mahkemece, tam teşekküllü devlet hastanesi veya üniversite hastanesinden Türk Medeni Kanunu’nun 165. maddesi gereğince, davalının akıl hastası olup olmadığı, mevcut bir hastalık varsa bu hastalığın diğer eş yönünden çekilmezlik unsuru taşıyıp taşımadığı ve hastalığın geçmesine olanak bulunup bulunmadığı konusunda sağlık kurulundan rapor alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.[12]Akıl hastalığı sebebiyle açılacak boşanma davalarında herhangi bir hak düşürücü süre hastalığı sebebi söz konusu ise; Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesine dayalı “evlilik birliğinin sarsılması” hukuki sebebine dayanılarak dava açılamayacağı gibi, söz konusu kanun hükmüne dayalı olarak boşanmaya karar verilemez. Zira akıl hastalığı durumunda kişinin hareketleri iradi olmadığından, kişiye kusur yüklenemez.[13]________________________[1] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2018/6226 Esas, 2019/2588 Karar sayılı ve Tarihli Kararı “Taraflar arasında görülen karşılıklı boşanma davalarının yapılan muhakemesi sonucunda mahkemece davalı karşı davacı erkeğin boşanma davası ile davacı-karşı davalı kadının zina TMK m. 161 hukuki sebebine dayalı boşanma talebinin ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine, davacı-karşı davalı kadının boşanma talebinin Türk Medeni Kanunu’nun 166/1 maddesi uyarınca kabulüyle tarafların boşanmalarına karar davalı kadının boşanma davası münhasıran Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen zina ve aynı kanunun 162. maddesinde düzenlenen pek kötü davranış sebebine dayalı olup, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesinde düzenlenen evlilik birliğinin sarsılmasına dayalı bir davası tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır. Hükmün sonuç kısmında taleplerden her biri hakkında verilen hükmün gösterilmesi gerekir. Talepten fazlasına veya başka bir şeye karar veremez HMK m. 26.Gerçekleşen bu durum karşısında, mahkemece davacı-karşı davalı kadının Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesine dayalı bir boşanma davası olmadığı halde, davacı-karşı davalı kadının davasının TMK 166/1. maddesi uyarınca kabulüyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi usule ve kanuna aykırı olup bozmayı davalı kadının boşanma davası münhasıran Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesinde düzenlenen zina ve 162. maddesinde düzenlenen pek kötü davranış sebebine dayalıdır. Hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır. Hükmün sonuç kısmında taleplerden her biri hakkında verilen hükmün gösterilmesi davalı kadının Türk Medeni Kanunu’nun 162. maddesinde düzenlenen pek kötü ve onur kırıcı davranış hukuki sebebine dayalı boşanma talebi yönünden bir karar verilmemesi usule ve kanuna aykırı olduğundan bozulması gerekmiştir.”[2] Yargıtay Dairesi’nin 2018/196 Esas, 2019/929 Karar sayılı ve Tarihli Kararı “Tüm dosya kapsamı ve toplanan delillerden; mahkemece davacı-karşı davalı erkeğe yüklenen kusurlu davranışlar yanında, davalı-karşı davacı kadının da birden fazla kez başkaları yanında ve ayrıca mesaj atmak suretiyle, eşine sen erkek misin, sen aynaya bakmıyor musun, kendini görmüyor musun, kuş beyinli, salak ve gerizekalı tarzı hakaretlerde bulunduğu ancak boşanmaya sebebiyet veren olaylarda yine de davacı-karşı davalı erkeğin davalı-karşı davacı kadına nazaran daha fazla kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında, dosya kapsamına yansıyan hakaret ve aşağılamaların sıklığı ile içerikleri ve ağırlığı dikkate alındığında davalı-karşı davacı kadının, davacı-karşı davalı erkeğe onur kırıcı davranışta bulunduğu görülmekle, davacı-karşı davalı erkeğin de boşanma davasının TMK m. 162 kabulü zorunlu hale gelmiştir.”[3] Yargıtay Dairesi’nin 2016/21125 Esas, 2017/7988 Karar sayılı ve Tarihli Kararı “Yapılan ve toplanan delillerden, davalı erkeğin eşine sürekli fiziksel şiddet uyguladığı anlaşılmaktadır. Davalının eşine yönelik bu eylemleri pek kötü muamele ve onur kırıcı davranış oluşturur. Bu bakımdan, mahkemenin ret gerekçesi yasal değildir. Yasanın 162. maddesinde yer alan boşanma sebebinin oluştuğu dikkate alınarak davacı kadının davasının kabulü gerekirken, reddi doğru bulunmamıştır.”[4] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2017/6182 Esas, 2017/14100 Karar sayılı ve Tarihli Kararı “Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez HMK Davacı kadın dava dilekçesinde hayata kast, pek kötü muamele veya onur kırıcı davranış sebebine TMK m. 162 dayalı olarak boşanmaya karar verilmesini talep etmiş, mahkemece evlilik birliğinin sarsılması TMK m. 166/2 hukuksal sebebine dayalı olarak boşanma kararı verilmiştir. Özel boşanma sebebine dayalı olarak açılan davada genel boşanma sebebiyle TMK boşanma kararı verilemez. O halde mahkemece, davacı kadının boşanma davasında, delillerin özel boşanma hayata kast, pek kötü muamele veya onur kırıcı davranış sebebi yönünden değerlendirilerek ve bu hukuki sebebe dayalı olarak karar verilmesi gerekirken, evlilik birliğinin sarsılması TMK m. 166/2 sebebi ile tarafların boşanmalarına karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.”[5] Yargıtay Dairesi’nin, 2014/20560 E., 2015/4947 K. Sayılı ve Tarihli Kararı “Davalının, on iki yaşında bir kız çocuğuna cinsel tacizde bulunduğu, suçu sabit görülerek bundan dolayı ceza aldığı yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Mahkemece, “davalının bu suçu bir kere işlemiş olmasının tek başına boşanmaya neden olmayacağı vicdani kanaatine varıldığı, bu durumun evliliği diğer eş bakımından çekilmez hale getirdiğinin ispatlanması gerektiği, bu yolda delil getirilmediği” gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Dava Türk Medeni Kanununun 163. maddesinde yer alan “küçük düşürücü suç işleme” sebebine dayanılarak açılmıştır, işlenen suçun niteliğine göre davacının dava açması karşısında onunla birlikte yaşaması kendisinden beklenemeyeceği açık ve tartışmasızdır. Boşanma sebebi gerçekleşmiştir. Davanın kabulü gerekirken, isteğin reddi doğru görülmemiştir.”[6] Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2015/21999 E., 2017/2786 K. Sayılı ve Tarihli Kararı “davalının kasten öldürmeye teşebbüs ve kasten yaralama suçlarından dolayı uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olduğu, bunun sonucu olarak evlilik birliğine ilişkin görevlerini yerine getiremeyeceği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı kadın dava açmakta haklı olup, evlilik birliği sarsılmıştır. Bu durumda, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde reddi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.”Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin, 2017/81 E., 2017/1867 K. Sayılı ve Tarihli Kararı “Davalının kasten öldürme suçundan dolayı uzun süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum olduğu, bunun sonucu olarak evlilik birliğine ilişkin görevlerini yerine getiremeyeceği anlaşılmaktadır…Bu durumda davacı kadın dava açmakta haklı olup, evlilik birliği temelinden sarsılmıştır.”Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2007/5368 E., 2008/2887 K. Sayılı ve Tarihli Kararı “Tarafların tarihinde evlendikleri, davalının tarihinde işlediği iddia edilen yüz kızartıcı suçtan dolayı evlenmelerinden 14 gün sonra tutuklandığı ve halen bu suçtan hükmen tutuklu olduğu anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya TMK. md. 166/1 karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru bulunmamıştır.” [7] Yargıtay Dairesi’nin 2009/16450 Esas, 2009/19112 Karar sayılı ve Tarihli Kararı “Dava Türk Medeni Kanunu’nun 163. maddesine dayalı haysiyetsiz yaşam sürme ve suç işleme nedeniyle boşanmaya ilişkin olarak açılmıştır. Davalının … Ceza Mahkemesinin tarihinde kesinleşen ilamıyla resmi belgede sahtecilik suçundan mahkum olduğu anlaşılmaktadır. Ceza dava dosyasının incelemesinde; Davalının … kimliğini kullandığı, … ve …’la bir müddet evlilik dışı birlikte yaşadığı, bu nedenle haysiyetsiz yaşam sürmenin koşullarının gerçekleştiği ve onunla birlikte yaşaması davacıdan beklenemeyecek hale geldiği sabit olduğu halde, yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru görülmemiştir.”[8] Yargıtay Dairesi’nin, 2017/6538 Esas, 2019/3363 Karar sayılı, Tarihli Kararı[9] Yargıtay Dairesi’nin, 2017/6538 Esas, 2019/3363 Karar sayılı, Tarihli Kararı, Yargıtay Dairesi’nin 2013/21288 Esas, 2014/4048 Karar sayılı, Tarihli Kararı “Terk sebebine dayanan boşanma davasının reddedilebilmesi için terk etme konusunda haklı olmak yetmez, usulüne uygun ihtar tebliğine rağmen ihtar edilen eşin haklı bir sebeple aile birliğine dönmediğinin gerçekleşmesi gerekir. Davacı-davalı kadın ihtara rağmen dönmemekte haklı olduğunu ispatlayamamıştır. Kocanın ihtar isteğinin samimi olmadığını gösteren bir delil de bulunmamaktadır. Kadının ihtar tebliği üzerine Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesine dayanarak boşanma davası açmış olması, ihtar süresi içinde dava açmasını haklı kılan başka sebep ve olgular bulunmadıkça, dürüstlük kuralına TMK md. 2 aykırı olup, bu davanın açılmış olması, onu ayrı yaşamakta haklı kılmaz. O halde, Türk Medeni Kanunu’nun 164. maddesinde yer alan boşanma sebebinin gerçekleştiği gözetilerek kocanın boşanma davasının kabulü, kadının boşanma davasının ise reddi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”[10] Yargıtay Dairesi’nin 2014/26171 Esas, 2014/26450 Karar sayılı, Tarihli Kararı “Türk Medeni Kanununun 164. maddesi gereğince çekilen ihtarın hukuki sonuç doğurması için samimi bir arzunun ürünü olması gerekir… bu durumda kadın tarafından açılan bağımsız nafaka davası tarihinden başlayarak dört ay geçmeden tarihinde çekilen ihtarın hukuki sonuç doğurmayacağının anlaşılmasına göre, davacı-karşı davalı koca’ın terk hukuki sebebine dayanan davasının reddi gerekirken, kabulü usul ve yasaya aykırıdır.”[11] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2012/2-686 Esas, 2013/67 Karar sayılı ve Tarihli Kararı “İhtar isteğinde bulunabilmenin koşulu; boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayının bitmesi yani, eşin terk eyleminin üzerinden en az dört ay geçmiş olmasıdır. Bu halde mahkemece verilecek ihtar kararında; davet edilen evin açık -ayrıntılı- adresi gösterilmeli, davet eden eş evde bulunmayacaksa evin anahtarının bulunduğu yer belirtilmeli; davet edilenin yol gideri konutta ödemeli olarak gönderilmeli ve özellikle davete iki ay içinde uyulması gerektiği, aksi halde bunun doğuracağı sonuçların neler olduğu, açıklanmalıdır.”[12] Yargıtay Dairesi’nin 2018/3075 Esas, 2018/7120 Karar sayılı ve Tarihli Kararı[13] Yargıtay Dairesi’nin 2018/2559 Esas, 2018/6246 Karar sayılı ve Tarihli Kararı “Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davalı kadının akıl hastalığı nedeniyle Türk Medeni Kanununun 405. maddesi gereği kısıtlanarak kendisine vasi atandığı anlaşılmaktadır. Davacı erkek tarafından akıl hastalığına dayalı TMK m. 165 olarak açılmış bir dava bulunmamaktadır. Davalı kadının hareketleri iradi olmadığından, kusur yüklenemez ve Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesine dayalı “evlilik birliğinin sarsılması” hukuki sebebine dayanılarak boşanmaya karar verilemez. Erkeğin davasının reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.” Zina yapan eş aleyhine boşanma davası açılabilmesi için bu eşin dava hakkı olan eş tarafından affedilmemiş olması gerekir. Zina nedeniyle boşanma davasının, boşanma nedeninin zinanın öğrenilmesinden itibaren altı ay ve en çok zinanın yapıldığı tarihten itibaren beş yıl içinde açılmış olması gerekir. Zina, 1926 tarihli 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 440, 441 ve 442. maddelerinde suç olarak bir kadınla karı koca gibi yaşayan erkeğe ve o erkeğin evli olduğunu bilerek birlikte olan kadına 6 aydan 3 seneye kadar hapis cezası öngören 441. maddeyi Anayasa Mahkemesi AYM 23 Eylül 1996’da verdiği kararla iptal bir erkekle ilişki kuran evli kadına ve kadının evli olduğunu bilerek ilişki kuran erkeğe 6 aydan 3 seneye kadar hapis cezası öngören 440. Maddeyi de AYM, 23 Temmuz 1998’de de iptal yaşayan evli çiftlerle ilgili zina suçlamasını düzenleyen 442. Madde de 13 Temmuz 1999’da AYM tarafından iptal 2004 yılına kadar Türk Ceza Kanunu’nda kadınlarla erkekler arasındaki eşitlik ilkesini ciddi derecede ihlal edecek bir düzenleme olarak yer alıyordu. Erkeklerin bir kereliğine bir kadınla ilişkiye girmesi suç sayılmıyordu, ancak altı ay kadar süreyle herkesin kendilerini evli sanacağı şekilde başka bir kadınla yaşıyorsa o zaman erkek için zina suçu sayılıyordu. Kadınların evine akşamüstü bir erkek ziyarete gelse bile bu zina kabul ediliyordu ve 2004’te kaldırıldı bu üzere zinanın oluşabilmesi için aralarında evlilik bağı bulunmayan kişiler arasında cinsel ilişki yaşanması cinsel ilişki nedir? Hangi haller cinsel ilişki kapsamındadır? Karşı cinsi öpmek zina sayılır mı? Öpüşmek cinsel ilişkiye girer mi, zina mıdır? Karşı cinse dokunmak cinsel ilişkiye girer mi, zina mıdır?Zinanın ne olduğunu tam olarak algılayabilmemiz için zinanın tanımında bulunan cinsel ilişkinin ne olduğunu, cinsel ilişki tabirinden ne anlamamız gerektiğini bilmemiz gerekmektedir. Bundan dolayı cinsel ilişkinin tanımına bakılmalıdır. Cinsel ilişkinin tanımına iki sözlükte rastlanılmaktadır. Veteriner Hekimliği Terimler Sözlüğüne göre cinsel ilişki; Cinsi münasebet, penisin vajinaya girmesi sonucu spermanın boşaltılması olarak tanımlanmıştır. Hemşirelik terimler sözlüğü - 2015’e göre ise cinsel ilişki; cinselliği paylaşan iki tarafın cinsel etkinliklerden bedensel ve ruhsal olarak doyum ve haz alması şeklinde tanımlanmıştır. Görüleceği üzere zinanın temelini oluşturan cinsel ilişkinin tanımında sözlükler arası farklılıklar bulunmaktadır. Burada zinanın tanımında Yargıtay uygulamalarını göz önüne almakta yarar vardır. Yargıtay kararları genel itibariyle incelendiğinde Yargıtay; zinanın varlığı için gerekli olan cinsel ilişkiyi cinsel organların birleşmesi, penisin vajinaya girmesi şeklinde anlamaktadır. Fakat kişilerin zina ederken yani cinsel birleşme yaşanırken yakalanması oldukça zor olduğundan ispat edilen çeşitli olaylar ve olgular bir zinanın bulunduğu hususunda hâkime kanaat verdiği takdirde, hakim, zina suçüstü tespit edilmemiş olsa bile boşanmaya karar verebilir. O halde Yargıtay kararlarına yansımış ve zina edildiğine işaret eden davranışlar ve olayların örneklerine bakmak gerekirYargıtay Kararları Işığında Zina YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ 2012/16833 E., 2013/17864 K. Göre;Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden; davalı-karşı davacı kadın'ın günü ortak konuta erkek aldığı, bu şahsın banyoda yarı çıplak vaziyette gizlenmiş halde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu vakıa mahkemece de sabit kabul edilmiştir. Kadının, yalnızken bir başka erkeği ortak konuta alması ve bu şahsın yarı çıplak vaziyette gizlenirken yakalanması zinanın varlığına delalet eder. Bu bakımdan zina 2. HUKUK DAİRESİ 2010/5442 E., 2010/7658 K. Göre;Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden davalının tarihinde evden kaçıp geceyi başka bir erkeğin evinde geçirdiği anlaşılmaktadır. Bu durum zinanın varlığı için yeterlidir. Zina yapan eşi affeden tarafın zina sebebiyle boşanma davası açmaya hakkı yoktur. Ancak başka sebeplere dayanarak dava tek taraflı kullanılan bir irade açıklamasıdır. Kişinin zina eden eşe karşı seni affediyorum demesi yeterli olmaktadır. Bununla birlikte bu irade açıklaması söylenmemiş olsa dahi kişinin zina eden eşe karşı affeder tavırlarla birlikte yaşaması, olayı kabullenmesi de af hükmündedir. Nitekim Yargıtay’ın içtihatlarına yansımış ve af sayılabilecek birçok örnek davranış bulunmaktadır. Bunlardan bazıları şöyledirYARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ 2010/19506 E., 2010/18684 K. Göre;Dava münhasıran zina sebebine dayanmaktadır. Davacının, eşinin bir başka kadınla ilişkisine dair görüntü kayıtlarını ihtiva eden CD'yi dava tarihinden dört yıl önce elde ettiği, davacı hakkındaki şantaj suçuna ilişkin ceza mahkemesinin mahkumiyet kararından anlaşılmaktadır. Bu kasetin elde edilmesinden sonra tarafların evlilik birliği devam etmiştir. Davalının başka kadınla ilişkisinin devam ettiğine ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Bu olaya rağmen evlilik birliğinin devam etmiş olması, af niteliğindedir. Affeden tarafın da dava hakkı yoktur 2. HUKUK DAİRESİ 2009/19942 E., 2010/21140 koca tarafından açılan boşanma davası, münhasıran zina sebebine dayanmaktadır. Dinlenen davacı tanıklarının beyanlarındaki hadiseler 2005 ve 2006 yıllarına aittir. Bu olaylardan sonra tarafların başka bir yere taşındıkları ve evlilik birliğinin uzunca bir süre devam ettiği, davalı-davacı kadının en son tarihinde ortak konuttan ayrılıp, önceki evliliğinden olma çocuğunun yanında kalmaya başladığı toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Davacı-davalının, eşinin kendisi evde yokken bir başka erkeği eve aldığını bildiği halde, bu olaylardan sonra evlilik birliğini devam ettirmiş olması af niteliğindedir. Affeden tarafın dava hakkı yoktur Elif HAKKIMDA SON YAZILARIM Avukat Yasin GİRGİN, 1977 Ankara doğumludur. 1999 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini bitirmiş ve sonrasında 2 yıl boyunca Özel Hukuk Master programına devam yılları arasında yaptığı hakimlik dönemi dışında 13 Kasım 2000'den bu yana serbest avukatlık faaliyetini icra kitabı ve çok sayıda makalesi bulunan GİRGİN'in 120 köşe yazısı Hürriyet Gazetesi'nde yayınlanmıştır. GİRGİN, halen okur sorularını cevapladığı köşe yazılarını kaleme 483 9313 numaralı telefonumuzdan bize ulaşabilirsiniz. Zina Hukuksal Nedeni ile Boşanma TMK 161 aldatma davasında mal paylaşımı, zina sebebiyle boşanma dilekçesi örneği, zina mal paylaşımı yargıtay kararları, aldatan eş mal alabilir mi, affeden eş yargıtay kararı, zina ispat yargıtay, zina sebebiyle boşanma manevi tazminat yargıtay, Zina, mutlak bir boşanma sebebidir; ortak hayatın diğer eş için çekilmez hale gelip gelmediği araştırılmaz Zina nedeniyle boşanma davası açılabilmesinin yasal dayanağı 4721 sayılı Türk Medeni kanunu’nun 161. maddesinde şu şekilde yer almaktadır “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur” Kanun zinadan ne anlaşılması gerektiğini belirtmemektedir. Genel olarak zina, evli bir erkeğin karısından başka bir kadınla veya evli bir kadının kocasından başka bir erkekle isteyerek cinsel ilişkide bulunması olarak tanımlanmaktadır. Zina kusura dayalı bir boşanma sebebi olduğu gibi, aynı zamanda mutlak boşanma sebebidir. Bu nedenle hakim ortak hayatın diğer eş için çekilmez hale gelmiş olup olmadığını araştırmaksızın boşanma kararı verebilir. “Davacı kadın öncelikle zina TMK. md. 161 hukuksal nedenine, olmadığı takdirde “Evlilik birliğinin temelinden sarsılması”TMK. md. 166/1-2 nedenine dayalı olarak boşanma davası açmıştır. Zina, mutlak boşanma sebebidir. Zina vakıasının gerçekleşmesi halinde boşanma sebebi gerçekleşmiş sayılır. Zina, olmadığı takdirde evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine kademeli olarak dayanılmış ise, zinanın ispatlanması halinde, bu sebeple boşanma kararı verilmesi gerekir. Böyle bir durumda artık genel boşanma sebebinin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaz ve bununla ilgili ayrıca bir hüküm oluşturulması da gerekmez.” “Zina, olmadığı takdirde evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine kademeli olarak dayanılmış ise; zinanın ispatlanması halinde, bu sebeple boşanma kararı verilmesi gerekir. Böyle bir durumda artık genel boşanma sebebinin şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaz ve bununla ilgili ayrıca bir hüküm oluşturulması da gerekmez. Hal böyleyken, mahkemece bozma ilamımıza uyularak yapılan yargılama sonucunda sadece uyarınca boşanma kararı verilmesi gerekirken TMK m. 166/1 uyarınca da boşanma kararı verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.” Zina ile birlikte diğer nedenlere dayalı olarak da dava açılabilir Zina ile birlikte diğer sebeplere dayalı olarak da açılmış boşanma davasında hâkim öncelikle özel boşanma sebebi olan zinanın mevcut olup olmadığını araştırır ve kararını öncelikle bu maddeye göre verir. “Davacı-davalı erkek tarafından açılan davada terditli boşanma talebinde bulunulmuş, zina hukuksal sebebine dayalı boşanmanın koşullarının bulunmaması halinde evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedeniyle boşanma talep edilmiştir. Davalı-davacı kadının karşı davası evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuki nedenine dayanmaktadır. İlk derece mahkemesince erkeğin zinaya dayalı davası ile kadının davasının reddine karar verilerek erkeğin “Evlilik birliğinin temelinden sarsılması” nedenine dayalı boşanma davasının kabulü ile boşanmanın ferilerine hükmedilmiştir.” Hem özel hem de genel sebebe dayanılarak boşanma davası açılmış ise, doğuracakları hukuki sonuçlar farklı olacağından öncelikle özel boşanma sebeplerinin bulunup bulunmadığı belirlenmeli, özel sebep varsa, bu sebebe dayanılarak, özel boşanma sebeplerinin gerçekleşmemesi veya özel sebebe dayalı dava hakkının düşmüş olması halinde, deliller, genel boşanma sebebi çerçevesinde değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. “Dava, özel sebebe TMK m. 161 dayanmaktadır. Kanunda yer alan özel boşanma sebeplerinden biriyle açılmış bir boşanma davasında, bu özel sebebin yanında davacının da boşanmayı gerektirecek ağırlıkta bir kusuru ispatlanmış olsa bile; bu husus, karşı tarafça dava konusu yapılmamış ise artık özel sebebe dayalı boşanma kararı verilmesinde ve sonuçlarında dikkate alınamaz. Somut olayda davalının eyleminin Türk Medeni Kanununun 161. maddesinde yer alan boşanma sebebini oluşturduğunda duraksama yoktur. Özel boşanma sebebi ispatlanmıştır. Bu bakımdan, artık davalının dayanılan boşanma sebebini çürütmek amacıyla değil de, “Davacının da kusurlu olduğunu” ispat etmeye yönelik gösterdiği deliller ve davacının kusuru dikkate alınmaz. Diğer bir ifade ile özel boşanma sebebine dayalı boşanma davalarında; evlilik birliğinin sarsılması sebebiyle açılan boşanma davalarında olduğu gibi davacının kusurlu davranışlarının dikkate alınması suretiyle kusur kıyaslaması yapılamaz. O halde, somut olayda özel boşanma sebebiyle boşanmaya karar verildiğine göre davalı kadının tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekir.” Ayrı ayrı açılan davaların birleştirilerek görülmesi gerekir “Davalar arasında bağlantı bulunması durumunda, davaların birleştirilmesine karar verilir HMK m. 166/1. Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması, ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda bağlantı var sayılır HMK m. 166/4. Boşanma davalarında tarafların kusurlarının belirlenmesi, boşanmanın eki niteliğinde bulunan maddi-manevi tazminat TMK m. 174/1-2, yoksulluk nafakası TMK m. 175 gibi taleplerin sağlıklı değerlendirilerek doğru karar verilebilmesi, bu davaların birlikte görülmesi ve delillerin birlikle değerlendirilmesiyle mümkündür. Davalı erkek; … 12. Aile Mahkemesi 2021/491 Esas sayılı dosyası ile TMK. 161’inci maddesinde düzenlenen zina hukuksal nedenine dayalı, olmadığı takdirde evlilik birliğinin temelinden sarsılması hukuksal nedenine dayalı boşanma davası açtığını, eldeki dava ile açılan davanın birleştirilmesini talep etmiştir. Buna göre, davalar arasında bağlantı bulunduğu anlaşılmakla, eldeki boşanma davası ile erkek tarafından açılmış olan davaların birleştirilerek, davaların esası hakkında hüküm kurulması gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.” “Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması, ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda bağlantı var sayılır.HMK Türk Medeni Kanunu’nun 166/1 maddesine dayanan işbu boşanma davasında, ilk derece mahkemesince verilen karar boşanma yönünden kesinleşmediği gibi boşanma davalarında tarafların kusurlarının belirlenmesi, boşanmanın eki niteliğinde bulunan tazminatlar, yoksulluk nafakası ve velayet gibi taleplerin sağlıklı değerlendirilerek doğru karar verilebilmesi, bu davaların birlikte görülmesi ve delillerin birlikte değerlendirilmesiyle mümkündür. Bu sebeple davalar arasında bağlantı bulunduğuna göre eldeki TMK hukuki sebebine dayalı boşanma davası ile yine kadın tarafından açılmış olan TMK hukuki sebebine dayalı davanın birleştirilerek, davaların esası hakkında hüküm kurulması gerektiğinden hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.” “Davacı erkeğin Polatlı 1. Aile Mahkemesinde açmış olduğu boşanma davasının yargılaması sonucunda verilmiş olan hükmün karar düzeltme incelemesinde Eskişehir 4. Aile Mahkemesince tarihli yazı gönderildiği ve içeriğinde mahkemelerine zinaya dayalı tarihinde dava açıldığını ve Polatlı 1. Aile mahkemesinin dosyası ile birleştirmesi talep edilmiştir. Davacı kadın Eskişehir 4. Aile Mahkemesinde zina hukuksal sebebine dayalı açmış olduğu boşanma davasında da birleşme talep ettiğine göre kadın tarafından açılan davanın erkek tarafından açılmış olan iş bu dava ile birleştirilerek, her iki davanın esası hakkında hüküm kurulması gerektiğinden…” Zina nedeniyle açılmamış olan boşanma davası, dava dilekçesi ıslah edilerek zina nedenine dönüştürülebilir “Davacı-karşı davalı kadın tarihinde evlilik birliğinin temelinde sarsılması hukuki nedenine dayalı olarak boşanma talebinde bulunmuş, tarihli usule uygun ıslah dilekçesi ile davasını terditli hale getirerek; tarafların zina TMK m. l61 olmadığı takdirde evlilik birliğinin temelinden sarsılması TMK m. 166/1 hukuki nedenine dayalı olarak boşanmaları talebinde bulunmuştur. Davacı-karşı davalı kadının ıslah dilekçesi incelendiğinde; talebin dava dilekçesinin ıslahı niteliğinde olduğu, bu durumda TMK 161. maddesinde belirtilen 6 aylık hak düşürücü sürenin davanın açıldığı tarihe göre değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Davacı-karşı davalı kadın davalı-karşı davacı erkeğin Yasemin isimli kadınla – tarihleri arasında aynı uçakla Antalya’ya gidip aynı otel odasında kaldıkları iddiasında bulunmuş ve dosya arasında bulunan müzekkere cevapları ile iddiasını ispatlamıştır. Belirtilen olay tarihleri dikkate alındığında tarihinde açılan davada 6 aylık hak düşürücü sürenin dolmadığı anlaşılmakta olup bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesinin zina hukuki nedenine dayalı olarak açılan davada verdiği hükme yönelik istinaf başvurusunun esası incelenecek yerde, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.” Yargılama devam ederken gerçekleşen zina fiili nedeniyle dava dilekçesi ıslah edilmez; yeni bir dava açılır “Yapılan yargılama ve toplanan delillerden ıslah dilekçesi ile iddia edilen zina vakıasının yargılamanın devamı sırasında davacı-karşı davalı erkek tarafından açılan dava tarihinden sonra tarihinde gerçekleşen bir olaya ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her dava açıldığı tarihteki koşullara tabi olup dava tarihinden sonra meydana gelen olaylar eldeki boşanma davasında taraflara kusur olarak yüklenemez. Bu sebeple, davacı ıslah yoluyla, dayandığı vakıaları değiştirebilir veya davaya yeni vakıaları dahil edebilir ise de, boşanma davasının devamı sırasında işlendiği iddia olunan zina fiilinin veya başkaca bir kusurlu davranışın ıslah yoluyla olsa dahi eldeki boşanma davasında davalı-karşı davacı kadına kusur olarak yüklenmesi ve davanın bu sebeple kabulüne karar verilmesi doğru değildir.” Zina nedeniyle boşanma davası açılabilmesi için ilk şart evliliğin geçerli olmasıdır Eşlerden birinin zinasından söz edebilmek için, aralarında bir evlilik ilişkisinin bulunması şarttır. Bu ilişkinin geçerli veya butlanla sakatlanmış bir evlilikten doğmuş olmasının hiçbir önemi yoktur. Zinanın evlilik içinde yapılmış olması gerekir; karı veya kocanın evlilikten önce yahut evliliğin ortadan kalkmasından sonra ayrı cinsten bir kişiyle cinsel ilişkide bulunmuş olması zina sayılmaz. Bununla birlikte, evlilik birliği devam ettiği sürece ayrılık, gaiplik ve özellikle boşanma davası açmış olma gibi durumlarda dahi eşlerin birbirine karşı olan sadakat yükümü devam ettiği için eşlerin başka kişilerle cinsel ilişkide bulunması zina fiilini oluşturur. Açılmış olan boşanma davasında boşanma hükmünün kesinleşmesine kadar zina fiili oluşur. Zina için cinsel ilişki şarttır, öpüşme, el ele tutuşma zina sayılmaz Zina sebebiyle boşanma davası açılabilmesi için, eşlerden birinin başka bir kimseyle cinsel ilişkide bulunmuş yani cinsel fiilin gerçekleşmiş olması şarttır. Bu cümleden olarak, öğretide cinsel ilişki girişiminde bulunmak, örneğin flört, mektuplaşma, cinsel ilişki gerçekleşmeksizin yakın bedeni temaslar, sevişme, öpme ve sarılma biçimindeki davranışlar zina sayılmamaktadır. Zina iki ayrı cinsin cinsel birlikteliği ile olur; erkek erkeğe, kadın kadına cinsel ilişki zina fiili oluşturmaz Bir eşin aynı cinsten bir kimse ile cinsel ilişkide bulunması da zina kavramı içinde değerlendirilmemektedir. Bu davranışlar haysiyetsiz yaşam sürme gibi boşanma sebebi teşkil edebileceği belirtilmektedir. Tek bir kez cinsel ilişkiye girilmiş olması bile zina fiilini oluşturur Kadın veya kocanın böyle tek bir cinsel ilişkisi dahi zina teşkil eder. Zina fiili, kusur olmakla birlikte suç değildir. Tazminatı doğurur ancak cezayı gerektirmez Zina Türk Ceza Kanunu bakımından suç olmaktan çıkarılmıştır. İrade dışı cinsel ilişki zina sayılmaz Bir eşin kusuru olmadan böyle bir ilişkide bulunması, örneğin kadının kaçırılarak zorla tecavüze uğraması ve bunun gibi irade dışı durumların zina sayılmayacağı düşünülmektedir. Zinanın tam ispatı gerekmez, zinaya dair karineler zina sayılır Zina fiili iki kişi arasında büyük bir gizlilikle oluşmaktadır. Bu sebeple ispat edilen çeşitli olaylar ve olgular bir zinanın bulunduğu konusunda hâkime kanaat verdiği takdirde hâkim zina suçüstü tespit edilmiş olmasa bile boşanmaya karar verir. “Dosya incelendiğinde, bölge adliye mahkemesi kararının dayanağı olan soruşturma dosyasında üçüncü kişi isimli şahsın soyut şikayet beyanı dışında hiçbir delil olmadığı, davalı erkeğin soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde müştekiyi tanımadığını beyan ettiği ve sonuç olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleştiği sabittir. Bu nedenle davalı erkeğin sadakatsiz davranışlarda bulunduğu ve evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığı hususu usulüne uygun şekilde kanıtlanamamıştır.” “toplanan delillerden, davacı kadının dayandığı ve davalı erkek tarafından inkar edilmeyen, erkeğin başka kadınla birlikte, banyoda yarı çıplak vaziyette çekildiği ve samimi durumda oldukları anlaşılan fotoğrafının bulunduğu ve tanık beyanından erkeğin başka kadının yanında yaklaşık 10 gün süreyle kaldığı anlaşılmaktadır. Bölge adliye mahkemesince davalı erkeğin güven sarsıcı davranışlarda bulunduğunun sabit olduğu kabul edilmiş ise de; erkeğin başka kadınla uygunsuz fotoğrafının olması ve başka kadınla birlikte yaşaması, cinsel ilişkinin güçlü karineyle yaşandığına ve dolayısıyla zinanın varlığına delalet eder. Bu durumda erkeğin zinası ispatlanmış olup Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesi koşulları oluşmuştur.” Nitekim Yargıtay, başka bir erkeğin uzun süre eve alınmasını zinanın varlığı hakkında karine saymış ve boşanma kararı vermiştir. Bunun gibi başka bir kişiyle evi terk eden ve karı-koca hayatı yaşayan kadın aleyhine zina nedenine dayalı olarak boşanma kararı verilmiştir. “Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı-davalı kadının eşi evde olmadığı zaman patronu olan dava dışı Adem isimli kişiyi ortak konuta aldığı, Adem’in uzun süre konutta kaldığı, davalı-davacının polis çağırması üzerine, kadının patronu olan şahıs polis eşliğinde evden ayrılırken kadının “Sizin babanız Adem’dir” diyerek bağırdığı, kadını genellikle patronunun eve bıraktığı, Adem’in tanıkların bulunduğu ortamlarda kadın ile cinsel ilişkilerinin olduğunu anlattığı ve işbu davada dayanılan tapu iptali ve tescili davasındaki tanıklığında kadın ile 1,5 yıldır sevgili ve dost hayatı yaşadıklarını, geç saatlere kadar mesajlaştıklarını ifade ettiği, kadının ortak çocuğa “Babanın boynuzu birdi, yakışmıyordu iki oldu” şeklinde mesaj gönderdiği anlaşılmış olup gerçekleşen bu durum karşısında kadının zina eyleminin sübut bulduğunun kabulü gerekir.” “Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı-davalı erkeğin, ilk boşanma davası açıldıktan sonraki fiili ayrılık döneminde, Eda isimli kişi ile birlikte aynı hanede yaşamaya başladığı sabittir. Gerçekleşen bu durum karşısında başka bir kadınla karı-koca gibi fiili birlikteliği olan erkeğin zina eyleminin gerçekleştiğinin kabulü gerekir.” Zina fiili her türlü delille ispat edilebilir. Dosyaya sunulan delillerin hukuka aykırı olduğunu iddia eden taraf bu iddiasını ispatlamalıdır. “Davacı-davalı erkek tarafından dosyaya sunulmuş olan fotoğrafların hukuka aykırı olarak elde edildiğini ispat yükü davalı-davacı kadındadır….Zinanın varlığı erkek tarafından dosyaya sunulan fotoğraflar, davalı-davacı kadının telefon kayıtları ve tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı ile sübut bulmuştur. Öyleyse, erkeğin zinaya dayalı boşanma davasının kabulü gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulmasını gerektirmiştir.” “Bölge adliye mahkemesi, davacı-davalı erkeğin dosyaya sunduğu ses ve mesaj kayıtlarının hukuka uygun şekilde elde edildiğinin kanıtlanamadığından ve kayıtların hukuka aykırı delil olduğundan bahisle, erkeğin boşanma sebebine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Davalı-davacı kadın erkeğin dosyaya sunduğu kayıtların hukuka aykırı olarak elde edildiğini ispatlayamamıştır. Mesaj kayıtlarının elde edilişi hukuka uygun olduğu gibi, zinanın varlığı dosya kapsamındaki tanık beyanları ve diğer delillerle de sübut bulmuştur. Öyleyse, erkeğin zinaya dayalı boşanma davasının kabulü gerekirken…” “Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davacı-davalı kadının, eşinin Selda isimli kişi ile gayrı resmi olarak birlikte yaşadıklarını iddia ettiği, gerek dava dışı Selda’nın oturduğu sitenin giriş-çıkış kamera kayıtlarının tetkiki gerekse dosya kapsamında dinlenen bir kısım tanıkların da davalı-davacı erkek ile dava dışı Selda arasında gönül ilişkisi olduğuna dair beyanları ve erkeğin gece Selda’ya ait evde geç saatlere kadar kaldığını gördüklerini beyan etmeleri, gerçekleşen bu durum karşısında davalı-davacı erkeğin başka bir kadınla karı-koca gibi fiilen birlikte yaşadığı anlaşılmakla erkeğin zina eyleminin gerçekleştiğinin kabulü gerekir.” “toplanan delillerden, davalı kadının ortak konuttan ayrılarak bir süre bir başka erkekle birlikte yaşadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece de kadının sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı sabit kabul edilmiştir. Kadının, bir başka erkekle birlikte yaşaması zinanın varlığına delalet eder. Bu durumda kadının zinası ispatlanmış olup Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesi koşulları oluşmuştur. Gerçekleşen bu durum karşısında tarafların zina hukuki TMK m. 161 sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekirken,” “Mahkemece kadının zina hukuki sebebine dayalı boşanma davasının TMK m. 161 reddine karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerle, mahkemeninde gerekçesinde kabul ettiği üzere erkeğin başka bir kadınla birlikte yaşadığı ve tarihinde çocuğu olduğu anlaşılmaktadır. Zina olgusu ispatlanmıştır.” “Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davalı-davacı kadının, eşinin … isimli kişi ile gayrı resmi olarak birlikte yaşadıklarını iddia ettiği, dosya kapsamında dinlenen bir kısım tanıkların da davacı-davalı erkek ile dava dışı … arasında gönül ilişkisi olduğunu ve halen devam ettiğini beyan ettikleri görülmüştür. Yine mahkemece davacı-davalı erkek ile dava dışı…’nin birlikte yaşayıp yaşamadıkları kolluk vasıtası ile araştırılmış buna ilişkin olarak dosyaya sunulan tarihli kolluk araştırma tutanağına göre davacı-davalı erkek …ile dava dışı …’ın “… Mh….Cd. No24/4 Selçuklu/ Konya” adresinde hali hazırda birlikte yaşadıkları tespit edilerek tutanağa bağlanmıştır. Gerçekleşen bu durum karşısında davacı-davalı erkeğin başka bir kadınla karı-koca gibi fiilen birlikte yaşadığı ve bu birlikteliğinin hali hazırda da devam ettiği anlaşılmakla erkeğin zina eyleminin gerçekleştiğinin kabulü gerekir.” “Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller ile özellikle davacı-karşı davalı kadının tanığı beyanından davalı-karşı davacı erkeğin bir kadınla olağanın dışında samimi bir şekilde görüldüğü devamında bu kadınla beraber aynı evde yaşamaya başladığı, akşamları eve beraber geldikleri ayrıca davalı-karşı davacı erkeğin bu evden taşınıncaya kadar da bu durumun devam ettiği anlaşılmaktadır. Gerçekleşen bu durum karşısında davacı-karşı davalı kadının Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesine dayalı boşanma davasının kabulü gerekirken,” “Mahkemece; davalı erkeğin, evlilik devam ederken, Ş. isimli kadınla ilişkisinin olduğu, eşine karşı sadakatsiz davrandığı ancak halen eylemin devam ettiğine ilişkin kesin kanıtlar bulunmadığı, tanıkların beyanlarında yer ile zaman mefhumunun belirtilmediği, erkeğin ilişkisi olan kadının hamile olduğunun da ispatlanamadığı gerekçeleriyle davacı kadının zina sebebiyle açılan davasının reddine karar verilmiştir. Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, gerek tanık olarak dinlenen ortak çocuk Burak’ın gerekse diğer tanık …’in anlatımları ile davacı tarafından dosyaya sunulan, davalı ile bir başka kadının farklı farklı mekanlarda ve zamanlarda çektirdiği anlaşılan ve davalının olağanın dışındaki samimi pozlarını içeren fotoğraflar hep birlikte değerlendirildiğinde, davacı kadın tarafından davalı erkeğin zinasının ispatlandığının kabulü gerekir.” Telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmeyi zinaya delalet eden davranış olarak görülmemektedir. “…Bölge adliye mahkemesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, kadının zinasının ispatlanamadığı, anılan eylemin kadın yönünden sadakatsizlik boyutunda kaldığı…” “İstinaf istemi üzerine inceleme yapan bölge adliye mahkemesi; zina eyleminin ispatlanamadığı, kadının eyleminin güven sarsıcı davranış boyutunda olduğu, bu nedenle erkeğin davasının reddine…” “​​yapılan yargılama ve toplanan delillerden mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı-davalı kadının başka erkekle gezerek güven sarsıcı davranışlarda bulunduğu anlaşılmaktadır.” Zina yapıldığının kabul edilmesi hakimi bağlamaz, ispat edilmesi gerekir Davalının zina yaptığını ikrarkabul etmesi, hâkimi bağlamaz. Yani açılan bir davada, diğer delillerle hâkim davalının zina yaptığına ikna olmazsa bu sebeple boşanmaya karar vermeyebilir. Davalının zina ettiğini kabul etmesi ile açılan boşanma davasını kabul etmesi birbirinden farklı durumlardır. Davalı zina ettiğini kabul etmeksizin açılan boşanma davasını kabul edebilir. Davalının boşanma davasını kabul etmesi halinde anlaşmalı boşanma davası hükümleri uygulanacaktır. Zina ile birlikte diğer hukuksal nedenlere dayalı olarak terditli boşanma davası açılabilir Açılan bir davada zina yanında evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması sebebine de dayanılmış olması halinde, zinanın ispatlanamadığı durumlarda genel boşanma sebebi olan evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olup olmadığı incelenerek bu sebebe göre boşanma kararı da verilebilir. “Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davalı-karşı davacı erkek zina hukuki sebebine dayalı davasını ispatlayamamış olsa da, tüm dosya kapsamından davacı-karşı davalı kadının güven sarsıcı davranışta bulunduğu da anlaşılmaktadır.” “Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, erkeğe kusur olarak yüklenen zina vakıasının ispatlanamadığı, davalı-karşı davacı erkeğin eyleminin güven sarsıcı davranış boyutunda kaldığı anlaşılmaktadır.” İki taraf da zina yapmış olabilir Davacının da zina yapmış olması davalının zina fiiline dayanılarak boşanma kararı verilmesine engel olmaz. Zina sabit olursa hâkim boşanmaya karar verir, ayrıca zinanın evlilik birliğini sarsıp sarsmadığı, müşterek hayatı çekilmez kılıp kılmadığı araştırılmayacaktır. Zinaya dayalı boşanma davası, öğrenmeden itibaren en geç 6 ay içinde ve her durumda 5 yıl içinde açılmalıdır Medeni Kanun 161/2’ye göre “davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.” Buna göre iki tane süre bulunmaktadır Birinci süre eşin, eşinin zina yaptığını öğrendiği tarihten itibaren altı aydır. Bu sürenin geçmesi halinde dava hakkı düşer. İkinci süre ise zina fiilinden itibaren beş yıldır. Devam eden zina eyleminde süre, bu eylemin sona erdiği tarihte başlar. “Zina TMK m. 161 hukuksal sebebine dayanan boşanma davalarında yasada öngörülen altı aylık hak düşürücü süre, süre gelen eylemlerde, son eylemin bittiği tarihten itibaren başlar. Davalı-karşı davacı kadın, her ne kadar erkeğin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışını 2012 yılının Haziran ayında öğrenmiş olsa da davacı-karşı davalı erkeğin bir başka kadınla birlikte yaşamasının devamlılık arz ettiği ve bu birliktelikten 2014 doğumlu çocuğu olduğu, tanık beyanları ve davalının nüfus kaydı içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda, zina için öngörülen altı aylık sürenin son eylem tarihinden başlayacağı düşünülmeden, olayın tek eylem gibi değerlendirilip, zina TMK m. 161 hukuki sebebine dayanan boşanma davasının kabulü koşulları oluşmuş olmasına rağmen, hak düşürücü sürenin 2012 yılından itibaren başlayacağının kabulü ve bu nedenle davanın hak düşürücü süreden reddedilmesi doğru bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir…” Zinadan itibaren beş yıllık sürenin dolması halinde yine dava hakkı düşer. Zina devam etmişse, her zina fiilinden itibaren yeni bir dava hakkı vardır. Yani ilk fiilden itibaren beş yıl dolmuş olsa bile en sonuncusundan itibaren süre dolmamışsa boşanma davası açma hakkı vardır. Sürenin dolması nedeniyle zinaya dayalı boşanma davası açma hakkı düşmüş olsa bile, bu zina geçimsizliğe sebep olmuşsa, bu nedenle boşanma davası açılabilir. “Davalı erkeğin adlı kadınla uzun süreden beri devam eden birlikteliğinin olduğu, ile cinsel birliktelik yaşadığı, erkekten ayrılmak istediği fakat erkek tarafından kabul edilmemesi ve erkek tarafından tehdit edilmesi üzerine davacı kadından yardım istediği, kadının bu birlikteliği 2014 yılının Aralık ayında bu şekilde öğrendiği ve tarihinde boşanma davasını açtığı yapılan yargılama ve dinlenen tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Kadının zina eylemini 2014 Aralık ayında öğrendiği ve dava dilekçesini tarihinde verdiği anlaşıldığına göre, hak düşürücü süre geçmiş sayılmaz. Toplanan delillerden, davalı erkeğin zina yaptığı anlaşılmaktadır. O halde, davacı kadının Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesi uyarınca zina hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma davası ve Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma davası uyarınca boşanmaya karar verilmesi gerekirken zina hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma talebinin reddi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.” Zinanın affedilmiş olması halinde dava hakkı ortadan kalkar Medeni Kanun 161/3’e göre “affeden tarafın dava hakkı yoktur”. Dava hakkı olan eş, zina yapmış olan eşini affederse dava hakkı ortadan kalkmış olur. “Davacı-davalı kadının eşinin bir başka kadınla ilişkisini öğrenmesinden sonra tarafların barıştıkları ve 2010 yılı Eylül ayında birlikte hacca gittikleri doğrudur. Eldeki boşanma davası tarihinde açılmıştır. Davalı aleyhine açılan babalık davasında tarihli oturumda dinlenen tanık beyanından ve dosyaya sunulan mesaj dökümlerinden davalının aynı kadınla ilişkisinin tarafların barışmalarından sonra da devam ettiği anlaşılmaktadır. Af, öncesindeki zina eylemine dayalı olarak dava hakkını ortadan kaldırır ise de, sonrasındaki zina eylemine dayalı dava hakkı üzerinde etkili değildir. Davacının affından sonra da davalının aynı kadınla ilişkisinin devam ettiği gerçekleştiğine göre, kadının boşanma davasının kabulü ile tarafların zina sebebiyle boşanmalarına karar verilmesi gerekirken…” Af iradesinin açıklanması açık olabileceği gibi zımnî de olabilir. Ancak zımnî iradeden ba Sadakat yükümlüğüne aykırılık teşkil eden zina, kanunumuzda özel boşanma sebepleri arasında; mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir. Zina, eşlerden birinin, evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten bir kişi ile isteyerek cinsi münasebette bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. Diğer bir deyişle zina, evli bir erkeğin eşinden başka bir kadınla, evli bir kadının eşinden başka bir erkekle cinsel ilişkide bulunması veya ilişkide bulunmaya teşebbüs etmesidir. Bir fiilin Türk Medeni Kanunu kapsamında zina olarak kabul edilebilmesi için; eşlerden birinin, karşı cinsten biriyle bilerek ve isteyerek cinsel ilişkiye girmesi gerekmektedir. Dolayısıyla karşı cinse sarılmak, el ele gezmek, karşı cins ile flört etmek ve mesajlaşmak, karşı cins ile cinsel ilişkide bulunmaksızın yakın temas içerisinde olmak gibi durumlar zina olarak kabul edilemez. Diğer bir deyişle, cinsel ilişki dışında hareket ve zina olgusunu gerçekleştirmeyen davranışlar, sadakatsiz davranışlar olup zina nedeniyle boşanma nedeni olamaz, bu gibi haller sadakatsizliğe ve çekilmezliğe dayalı boşanma nedeni olabilir. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/11815 Esas, 2018/2268 Karar sayılı ilamında; “Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, davalı kadının; kendisine ait çiftliğin bulunduğu köyde lüks arabalarla ve değişik erkeklerle birlikte görüldüğü, yılbaşından bir süre sonra anılan çiftlikte erkeklerin de bulunduğu ortamda içki masası kurup piknik yaptığı, davalı kadının davacı ile evli olduğu dönemde eşi dışında başka erkeklerle, alkollü eğlence mekânlarına gittiği, davacı kadının “güven sarsıcı davranışlarının” bulunduğu, yine davalı kadının kendisine ait çiftlikte davadan 2-3 ay kadar öncesinde siyah bir araç içerisinde arka koltukta üst tarafı çıplak bir erkekle birlikte olurken görüldüğü, kadının bu davranışının ise “sadakat yükümlülüğünü ihlal” niteliğinde olduğu, bu nedenlerle davalı kadının kusurlu olduğu mahkemece dinlenen tanıkların beyanlarından da anlaşılmaktadır. Bu halde taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkân vermeyecek nitelikte bir geçimsizlik mevcut ve sabittir. Olayların akışı karşısında davacı erkek dava açmakta haklıdır. Bu şartlar altında eşleri birlikte yaşamaya zorlamanın artık kanunen mümkün görülmemesine göre, boşanmaya karar verilecek yerde, yetersiz gerekçe ile davacı erkeğin boşanma davasının reddi doğru bulunmamıştır.” değerlendirmelerinde bulunulmuştur. Ancak, aynı yatakta beraberken çekilmiş fotoğraflar, mesajlar, zina ile itham edilen şahısların otelde beraber kaldıklarına delalet eden otel kayıtları, teşebbüs aşamasında yarı çıplak halde yakalanma, eş yurt dışında iken hamile kalma ya da eş %100 kısır olduğu halde hamile kalma zinanın oluştuğuna dair yeterli kabul edilmektedir. Zina fiili iki kişi arasında büyük bir gizlilikle oluşmaktadır. Bu sebeple ispat edilen çeşitli olaylar ve olgular bir zinanın bulunduğu konusunda hâkime kanaat verdiği takdirde hâkim zina suçüstü tespit edilmiş olmasa bile boşanmaya karar verir. Nitekim Yargıtay, başka bir erkeğin uzun süre eve alınmasını zinanın varlığı hakkında karine saymış ve boşanma kararı vermiştir. Bunun yanında telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmeyi zinaya delalet eden davranış olarak görmemiştir. Zan, tahmin ve varsayımlarla zinanın varlığı kabul edilemez. Zina olayının olmadığı, davacı ve yakınlarının uydurma ve tertibine dayalı bir iftiranın varlığı kanıtlandığında zina nedenine dayalı olarak açılan davanın reddi gerekir. Zina sebebi mutlaka kanıtlanmalıdır. Bu konudaki taraf ikrarı da hâkimi bağlamaz davanın reddi gerekir. Dava, sadece zina nedenine dayalı olarak açılmış ise, zina olayı kanıtlanmadığı takdirde TMK. nun 166/1 inci maddesine dayalı boşanma kararı verilemez, davanın reddi gerekir. Zina olgusu tanık dâhil her türlü delille kanıtlanabilir. Kocanın iş için uzun süre evden ayrılmasına, başka ilde veya ülkede çalışmasına rağmen kadının hamile olması, ilişkiyle ilgili fotoğraflar, ilişkiyi açıklayan ve doğrulayan mektuplar, ispat kolaylığı sağlayan delillerdir. Yine zina davalarında ispat yükü, TMK. nun 6 ncı maddesi gereğince davacıya aittir. Zina eylemi gerek erkek, gerekse kadın yönünden hem özel hem de genel boşanma nedeni oluşturur. Böyle bir durum karşısında diğer eş dilerse TMK. nun 161 inci maddesine dayalı dilerse sadece TMK. nun 166/I inci maddesine dayalı boşanma davası açabilir. Eşlerden birinin sadakatsizliği nedeniyle zinaya dayanılarak dava açılabileceği gibi bu eylemin doğurduğu çekilmezlik nedeniyle de boşanma istenebilir. Davacı bu iki haktan her birini ayrı dava konusu yapmak ya da birlikte aynı dava içinde iki nedene dayanmak yetkisine sahiptir. Belirtildiği gibi, davacı, davalı eşin zina ile ilgili davranışlarının evlilik birliğini çekilmez hale getirdiğini ileri sürerek TMK nun 166/1 inci maddesine dayalı yani genel boşanma sebebi ile de boşanma davası açabilir. Kadının otelde yer ayırtması, başka bir erkekle yemek yemesi zinanın varlığı için yeterli değilse de bu tür güven sarsıcı davranışlar TMK nun 166/1 inci maddesine dayalı genel boşanma nedeni olabilir. Yargıtay yine bir kararında ta. 5886-10621, Zina isteğine dayalı dava kanıtlanmamıştır. Reddi gerekirken geçimsizliğe ve çekilmezliğe dayalı dava bulunmadığı halde boşanma kararı verilmesi doğru değildir. Davacı münhasıran Türk Medeni Kanununun 161. Maddesinde ifadesini bulan zina hukuki sebebine dayanarak boşanma isteminde bulunmuştur. Türk Medeni Kanununun 163 ve 166. Maddelerine dayalı bir dava yoktur. Toplanan delillerden davacı, davalının ile zina yaptığını ispatlayamamıştır. Zina sebebi ile açılan boşanma davasının reddi gerekirken yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmamıştır’ değerlendirmesinde bulunmuştur. Diğer bir deyişle, Davacı TMK. nun 161 inci maddesine dayalı dava açmış, dava tercihini bu yönde kullanmıştır. Deliller buna göre değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmelidir. TMK. nun 166/I inci maddesine dayanılmadığından bu maddeye göre boşanma hükmü kurulamaz. Özetle, dava, sadece zina nedenine dayalı olarak açılmış ise, zina olayı kanıtlanmadığı takdirde TMK. nun 166/I inci maddesine dayalı boşanma kararı verilemez, davanın reddi gerekir. Buna karşın davacı, davalı eşin zina ile ilgili davranışlarının evlilik birliğini çekilmez hale getirdiğini ileri sürerek TMK nun 166/I inci maddesine dayalı yani genel boşanma sebebi ile de boşanma davası açabilir. Davalının zina yaptığını kabul etmesi, hâkimi bağlamaz. Yani açılan bir davada, diğer delillerle hâkim davalının zina yaptığına ikna olmazsa bu sebeple boşanmaya karar vermeyebilir. Davalının zina yaptığını kabul etmesi ile açılan boşanma davasını kabul etmesi birbirinden farklı durumlardır. Davalı zina ettiğini kabul etmeksizin açılan boşanma davasını kabul edebilir. Davalının boşanma davasını kabul etmesi halinde anlaşmalı boşanma davası hükümleri uygulanacaktır. Davacının da zina yapmış olması davalının zina fiiline dayanılarak boşanma kararı verilmesine engel olmaz. Zina sabit olursa hâkim boşanmaya karar verir, ayrıca zinanın evlilik birliğini sarsıp sarsmadığı, müşterek hayatı çekilmez kılıp kılmadığı araştırılmayacaktır. Yine bir fiilin Türk Medeni Kanunu kapsamında zina olarak kabul edilebilmesi için; zina yapan eşin, kusurlu olması gerekir. Kusur, zinanın subjektif unsurunu teşkil eder. Diğer bir deyişle zinanın boşanma nedeni olabilmesi için iradi olarak, bilerek isteyerek yapılması gerekmektedir. Kasıtlı olmayan, irade dışı durumların varlığı halinde, tecavüze uğraması, ilaç ya da uyuşturucu madde verilerek, şiddet ve korkutma ile bayıltılarak, cinsel ilişkide bulunan eş aleyhine yapılan eylemler iradi olmadığından, zina nedenine dayalı boşanma davası açılamaz. Ancak bu iradi olmayan olaylar da manevi cebir, korkutma, çok ciddi, önlenmez, kusura dayanmayan bir nitelik arz etmeli, maldan ziyade hayat, ruh ve beden tamlığına yönelik olmalıdır. Zinanın diğer koşulu aynı cinsten olmayan başka bir kişi ile cinsel ilişkide bulunmaktır. Erkeğin erkekle kadının kadınla cinsel ilişkide bulunması zina nedeni oluşturmaz. Yürürlükte olan Türk Medeni Kanununa göre zina, evlilik birliği içerisinde, eşlerden birinin, eşi dışındaki bir karşı cinsle cinsel ilişki yaşaması olarak kabul edilebilmesi için mutlaka karşı cinsle yaşanma şartı aranmaktadır. Kadın olan eşin bir başka kadınla ya da erkek olan eşin bir başka erkekle yaşadığı, yahut hayvanlarla girilen cinsel ilişki, hali hazırda yürürlükte bulunan Medeni Kanun uyarınca zina olarak kabul edilmemektedir. Ülkemizde henüz eşcinsel birliktelikler hakkında yasal düzenlemeler yapılmadığı için; bu tür birliktelikler zina kapsamında değerlendirilemez. Şöyle ki; lezbiyenlik ve homoseksüel ilişkiler nedeniyle, zina sebebiyle boşanma davası açılamaz. Bir hayvanla cinsel ilişki de zina değildir. Bu tür ilişkiler haysiyetsiz hayat sürme veya müşterek hayatı çekilmez hale getirecek derecede birliğin sarsılması ile ilgili boşanma nedenleri olabilir. Madde metninden de anlaşıldığı gibi zinanın boşanma nedeni olabilmesi için aranan bir diğer şart da zina eden kadın ve erkeğin evli olması ön koşul olup, aralarında bir evlilik ilişkisinin bulunması şarttır. Bu ilişkinin geçerli ve butlanla sakatlanmış bir evlilikten doğmuş olmasının hiçbir önemi yoktur. Bu konuda medeni kanunumuz kadın erkek ayrımı da gözetmemiştir. Evlenme merasiminin icrasıyla, nikâh akdinin yapılması ile evlilik birliği vücut bulur. Karı veya kocanın evlilikten önce yahut evliliğin ortadan kalkmasından sonra ayrı cinsten bir kişiyle cinsel ilişkide bulunmuş olması zina sayılmamaktadır. Bununla birlikte, evlilik birliği devam ettiği sürece ayrılık, gaiplik, boşanma davası açmış olma gibi durumlarda dahi eşlerin birbirine karşı olan sadakat yükümü devam ettiği için eşlerin başka kişilerle cinsel ilişkide bulunması zina fiilini oluşturur. Eşin sadece bir kez zinada bulunması diğer eşe zina nedeniyle boşanma davası açma hakkı verir. Yetkili evlendirme memuru huzurunda yapılan evlenme nüfusa tescil edilmemiş olsa bile, zina eyleminin varlığı boşanma nedeni olur. Belirtmek gerekir ki, zinanın tamamlanması gerekmez. Tam ve eksik kalkışma da boşanma nedenidir. Yargıtay uygulamalarında zina suçuna tam derecede ve eksik derecede kalkışma eylemleri kutsal aile bağlarına ihanet niteliğinde ve ahlak sınırları dışında hareketler olduğundan boşanma hukuku açısından zina için yeterli sayılmıştır. Zinanın her iki eş tarafından yapılması halinde de eşlerden biri zina nedeniyle boşanma davası açabilir. Zina nedeniyle boşanma dava hakkı iki halde ortadan kalkar. Bunlardan biri zina yapan eşin diğer eş tarafından affedilmesi, bir diğeri ise zina ile ilgili şikâyet süresinin geçirilmesidir. Eş zinayı öğrenmiş ve eşini affetmişse, dava açma hakkını kaybetmiş olur. Medeni Kanun161/3’e göre affeden tarafın dava hakkı yoktur.’ Af, zinanın işlenmesinden sonra diğer eşin, bu kabahati bağışladığını açıklamasıdır. Bu nedenle henüz fiili işlenmeden bu fiile razı olma ya da muvafakat etme, af kapsamına girmez. Zinaya önceden onay vermek af değildir. Zinaya önceden muvafakat edilmesi hukuken geçersizdir. Eşlerin karşılıklı zinası da hukuken korunamaz, dava halinde boşanmaya hükmolunması gerekir. Yargıtay önce eşinin başkası ile zinasına onay veren eşin bilahare boşanma davası açabilmesini kabul etmektedir. Bununla birlikte muvafakat, eşi zinaya teşvik etme şeklinde olmuşsa bu davranışa rağmen boşanma davası açılması hakkın kötüye kullanılması teşkil edebilir ve bu nedenle açılmış dava reddedilebilir. Yargıtay, eşlerin birbirinin zinasına razı olmalarını ahlaka aykırı bulmakta ve bunu af mahiyetinde görmemektedir. Af iradesinin açıklanması açık olabileceği gibi zımni de olabilir. Ancak zımni iradeden bahsedilmek için eşin davranışlarında af iradesi tereddütsüz anlaşılmalıdır. Af mutlaka affeden eşin serbest iradesinin ürünü olmalı, diğer bir deyişle baskı, aldatma yahut korkutma sonucu elde edilmemiş olmalıdır. Bununla birlikte zinayı öğrenmesine karşın eşi ile müşterek hayata devam etmek mutlaka af anlamına gelmez. Nitekim Yargıtay bir kararında ta. 7976-10033; Zina ile ilgili af olgusu kanıtlanmadığından boşanma hükmü verilmelidir. Davalının isimli kişiyle cinsel ilişkiye girdiği beyanı ve toplanan delillerle kanıtlanmış, davacının davalıyı affettiği yolunda bir delil de getirilmemiştir. Türk Medeni Kanununun 161. Maddesi koşulları oluştuğundan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle reddi bozmayı gerektirmiştir.’ şeklinde değerlendirmede bulunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere, zina sebebiyle açılacak boşanma davası süreye bağlıdır. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ile herhalde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Burada gözden kaçırılmaması geren husus, her yeni zina olayından sonra altı aylık sürenin bilgi sahibi olma ile ilgili zina nedeniyle boşanma dava hakkı ve beş yıllık hak düşürücü sürelerin yeniden işlemeye başlayacağıdır. Altı aylık süre hak düşürücü süre olduğundan hâkim tarafından kendiliğinden göz önünde tutulur. Onun için hâkim öncelikle davacının zinadan bilgi sahibi olduğu günü ve zina olayının hangi gün meydana geldiğini tanıklara sorarak altı aylık hak düşürücü sürenin geçip geçmediğini belirleyecektir. Tanık sözlerinden zinanın devam ettiğinin anlaşılması halinde hak düşürücü süre söz konusu olmayacaktır. Ancak devam eden zina eylemlerinde, sürekli zinanın sona erdiği tarihten itibaren altı aylık hak düşürücü süre geçirilmeden zina nedenine dayalı boşanma davası açılması gerektiği, aksi takdirde davanın hak düşürücü süre geçtiğinden reddedileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Terke dayalı boşanma davası ile zina nedenine dayalı boşanma davasının birlikte açılması olanaklı değildir. Çünkü davacı terk nedenine dayalı davadan önce ihtar göndererek eşini eve davet etmekle eşinin o ana kadar bütün kusurlu davranışlarını affettiğinden artık terk nedenine dayalı davada zina ve diğer boşanma nedenlerini ileri süremez. Tabi ihtardan sonra da diğer eş zina eylemini sürdürüyorsa, her eylem yeni boşanma nedeni olduğundan davacı 6 aylık hak düşürücü süre içinde zinaya dayalı yeni bir boşanma davası açabilir. Zina nedenine dayalı boşanma davasından feragat eden davacı, daha sonra aynı olaya dayalı TMK. md. 161/I inci maddesine dayalı boşanma davası açamaz. Ancak, zina nedenine dayalı boşanma davası reddedilmişse, sonradan TMK. md. 166/I’e dayalı boşanma davası açılmasına engel değildir. Buna karşın eş, yukarıda da belirtildiği gibi, zina nedenine dayalı boşanma davası açmış, çekilmezliğe dayanmamış ise çekilmezlik nedenine dayalı boşanma kararı verilemez. Özetle, hukukumuza göre eşler evlilik birliğinin devamı müddetince birliğin mutluluğunu elbirliği ile sağlamak, birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadır. Eşlerin evi terki, ayrı mesken edinme, gaiplik ayrılık kararı gibi hallerde eşler fiilen bir arada yaşamasalar dahi, evlilik birliği hukuken sona ermedikçe boşanma veya evlenmenin iptali davası kesinleşmedikçe sadakat görevini yerine getirmeli ve ihanetten, başkası ile cinsel ilişkiden kaçınmaları gerekmektedir.

affeden tarafın dava hakkı yoktur